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深圳地区2010-2019年股东涉及职务侵占罪案件分析

发布日期:2019-07-08 来源:华商龙岗律师

深圳地区2010-2019年股东涉及
职务侵占罪案件分析


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文/艾青律师

广东华商(龙岗)律师事务所刑事专业委员会主任


2019年4月25日,银隆新能源股份有限公司的官方微信号称,确认大股东魏银仓身处美国、原总裁孙国华等6人已被刑事拘留数日,同时披露了相关人员涉及的七宗案件,其中以股东涉及职务侵占罪的涉案金额最大。就此,因“10亿对赌”事件曾广受社会关注的银隆新能源股份有限公司,以不同的方式再次引起了举国关注。同时,其公司股东、管理者等人涉嫌刑事犯罪,也让许多公司股东开始反思,经营、管理活动中存在的刑事风险,尤其是职务侵占罪。

01

深圳地区2010-2019年案件相关数据显示的情况


笔者以“股东”为关键词,对裁判文书网上深圳地区2010-2019年(截至2019年5月30日)这十年的职务侵占罪的有效判决书进行分析,发现其中涉及股东犯罪的案件数仅为18件,占全部案件的比例为1.5%。考虑到实践中大量存在的由他人代持股份的情况,将搜索关键词扩大到“实际控制人”、“董事”、“董事长”等,剔出相同案例后发现,发现涉及职务侵占罪的案件数仅为30件,占全部案件的比例为2.6%。即使考虑到该类案件可能涉及商业秘密等因素,相关判决书未公开,也基本能判断股东涉及职务侵占的刑事案件数非常低。

02

案例分析


通过数据收集发现,深圳地区的股东涉嫌职务侵占罪的数据基数不足,无法通过大数据分析的方式来反映其普遍规律因此,笔者选取其中的具有代表性的案例来阐明,股东在管理公司事务的过程中可能存在的刑事风险。


被害人公司已被转让,且在公司的会计账本及原始凭证缺失的情况下,能否认定股东职务侵占?


案例一

 案号:(2016)粤03刑终815号


【案情简介】

A公司的股东,法人代表、总经理查某,于2006年8月21日注册成立了B公司(即被害人公司)去承揽A公司机电安装及厂房装饰装修工程项目。该公司由被告人张某松担任B公司法人代表、总经理,占35%的股份,负责公司的全面管理工作,包括工程项目施工管理和原材料采购及工程款项结算、收款等全面工作,另有第三人(代替查某持股)任公司股东,占55%股份,不担任B公司的任何职位,也不参与B公司的管理。

后,B公司承揽A公司的机电安装等工程造价为人民币2270万元。直至2010年10月26日,A公司已支付人民币1830万元,剩余人民币440万元工程款未支付。自2010年起,被告人张某松向B公司谎称与A公司之间的工程款存在纠纷,A公司拒绝支付工程尾款。但实际上张某松与A公司对于剩余的人民币440万元工程尾款已达成付款协议。2010年10月至2012年2月期间,在B公司其他股东不知情的情况下,张某松将人民币440万元工程尾款,通过地下钱庄提现和转账,并占为己有。

同时,为达到侵占A公司支付的工程尾款440万元的目的,并掩盖其职务侵占行为,张某松拿走了B公司的财务章、公章、法人章等全部印章,还将B公司的会计账本及原始凭证转移,后不知去向。其后张某松多次向B公司股东查某等人谎称公司仍有许多工程款无法收回,难以经营,并通过支付120万给查某作为股权转让款,致使公司股东查某等人同意其建议将公司转让,后B公司于2011年11月16日转让给现B公司法人及股东熊某,公司地址也于同年11月1日变更为深圳市罗湖区某村。


【判决结果】

一审法院认为,被告人张某松非法占有为目的,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。判决:被告人张某松犯职务侵占罪,判处有期徒刑八年,并处没收个人财产人民币五万元。

一审宣判后,原审被告人张某松上诉。二审法院经审理后,裁定驳回上诉,维持原判。


【案件分析】

不得不说,本案被害人的维权之路非常艰辛。首先,本涉案的机电安装及厂房装饰装修工程项目还涉及关联交易。从时间上看,涉案的机电安装及厂房装饰装修工程项目于2008年竣工,剩余人民币440万元工程款于2010年10月至2012年2月期间分16笔以转账支票的方式支付。而直至2013年10月被告人张某松才第一次因此事被公安机关询问,但当时并未被采取强制措施,直到2014年11月本案才得以立案。从证据角度看,2009年7月份之后,被告人张某松拿走公司的全部印章,转移公司的会计账本及原始凭证,并且2011年10月31日与原股东就B公司的股权转让事宜,签订股权转让协议书。于2011年11月变更工商登记至新的股东熊某名下。虽然被害人仍然是B公司,但B公司的新的股东也缺乏追究该职务侵占行为的动力。所以本案应当是经历艰辛的维权之路, 从最终得以立案。

本案中认定职务侵占罪的两个关键点:

一是B公司开具给A公司的委托书,要求A公司将应支付给B公司的440万元工程尾款,汇至指定的第三方。后查明,委托书为张某松保管B公司印章期间出具;并且,该指定的第三方指认,该部分转入款项系张某松让其帮忙提现,之后通过现金和银行转账的形式给了张某松。

二是张某松自述的B公司因2010年左右涉及其他民事纠纷,其基本账户被法院查封,经公司股东协商,决定将A公司后期的工程款通过地下钱庄提现和转账,因此张某松将剩余的约工程款转到第三方公司账户上,然后进行提现。但张某松的辩解未在被害人陈述及证人证言中得到映证,而且无相应转回B公司或其股东,或用于B公司经营支的转账记录及现金收据等资金流转的证明材料支持。

因此,本案虽然表面看上去大部分证据缺失,最终依然认定了职务侵占罪。





不以侵占公司财产为目的,而因其他目的隐匿公司财产,能否认定为职务侵占?


案例二

案号:(2014)深南法刑初字第723号


【案情简介】

2009年9月1日,被告人杨某和C公司共同出资成立被害单位D公司,其中C公司占51%股权,杨某占49%股权,C公司法定代表人刘某君担任D公司法定代表人,总经理为杨某,D公司经营儿童早期教育服务业务。杨某负责某公司的日常具体经营工作,C公司负责培训、教案及品牌等,且每年定期对D公司财务账册进行审计。2013年6月3日,杨某与C公司法定代表人刘某君等人因D公司控制权发生冲突,刘某君全面控管D公司,杨某不再负责公司经营。2013年10月11日,杨某因涉嫌职务侵占D公司财产被公安机关抓获归案。其被指控的侵占行为如下:

1、2010年11月,杨某准备设立分店,在D公司内帐中列明支出418982元租赁保证金及装修工程款项。后分店未开设,租赁保证金418982元被退回,D公司财务人员(杨某妹妹)将该退款存入其个人银行账户,未在上报C公司的内帐中列明。

2、2013年1月25日至4月26日,杨某指使D公司出纳在上报C公司的内帐上虚列八笔广告费,合计3027500元,并基本按照虚列的时间和金额从某公司使用的D公司财务人员的个人银行账户中取现,再存入杨某的保姆罗某新开的银行账户中,该银行账户由杨某控制。

3、除上述款项外,截至2013年11月,杨某指使D公司财务人员将属于某公司所有的存放在财务人员个人银行账户中的资金取现后先后存入他人个人银行账户,金额高达4869770元。


【判决结果】

本院认为,被告人杨某利用职务之便,将本单位的财物非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人杨某职务侵占3027500元的犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。判决如下:

一、被告人杨某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年。

二、被冻结的赃款3027500元由扣押机关依法返还被害单位D公司。


【案件分析】

与绝大部分此类案件一样,本案也是因为股东反目导致的职务侵占案。但本案的特殊之处在于,所谓被侵占的钱全部都存在由被告人杨某控制的案外人账户里,并未被杨某因私动用,唯一一次动用该款项是用于D公司的管理支出。而案发后,被告人杨某在第一次被公安机关询问时,就主动告知了公司账户及相应资金去向的情况,未对被害单位造成损失。据被告人杨某辩称,因其与大股东C公司因D公司控制权发生冲突,其转存、控制D公司资金至案外人账户,是为了有效维护自身权益,逼迫法定代表人刘某君与其协商解决股权纠纷, 其主观上并无侵占公司财产的故意。所以,本案的争议焦点为:不以侵占公司财产为目的,而因其他目的隐匿公司财产,能否认定为职务侵占?

关于公诉机关指控的第一单,杨某侵占租赁保证金一事。此单418982元的租赁保证金退回后存于D公司时任出纳杨某甲个人银行账户,虽然未在D公司内帐中列明收入,但本案有证据显示,杨某甲的该账户事实上长期为D公司所用,故现有证据不足以证明杨某将上述保证金据为己有。

关于公诉机关指控的第二单,广告费3027500元。原审法院认为,职务侵占罪中的“非法占有”应相对于被害单位而言,凡未得到被害单位批准或授权而占有该单位财物的即属非法占有,至于行为人占有该财物的动机或用途并非本罪是否构成的考量因素。本案中,被告人杨某将某公司所有的3027500元转移至第三人银行账户,导致B公司已丧失对该款掌控的事实清楚。且被告人杨某每月上报给C公司的内帐中虚列总额基本相当的八笔广告费用,显属故意隐瞒该款实际去向。因此构成职务侵占罪。

关于公诉机关指控的第三单,从本案证据可见,案发时被告人杨某确与某公司存在股权纠纷,被告人杨某辩称的:其要控制住这些资金保障公司的运营,且不会在谈判中处于被动地位,存在合理性。同时,杨某系D公司的实际经营、管理者,其掌管部分公司现金符合常理,现无证据证明被告人杨某对该笔款项采取了任何平帐或其他掩饰该款去向的行为,故公诉机关指控被告人杨某侵占该款项证据不足。

对于,原审法院关于“非法占有”的认定,笔者有不同的看法。笔者认为认定“非法占有”应当主客观一致,行为人应当主观上具有“非法占有”的故意,同时客观上也采用了“非法占有”的手段。

本案证据显示D公司每月仅需向C公司上报内帐而无需出示相应会计凭证,意味着杨某如需隐瞒款项的实际去向,仅需在上报内帐中平账。从被告人杨某的行为来看,其在每月上报给C公司的内帐中虚列总额基本相当的八笔广告费用,并持续一段时间,可以得知杨某确实有隐瞒该广告费实际去向的故意。

因此,虽然被告人杨某当时是将包括3027500元广告费在内的公司款项全部转移至第三人银行账户。即使原审法院认定除3027500元之外的款项,不属于职务侵占,确依然可以认定被告人杨某对该笔广告费存在侵占的故意,并且其行为也使得B公司实际上已丧失对该款的掌控,所以从该款项进入第三人银行账户,杨某的职务侵占行为已经既遂。在犯罪既遂后,杨某的后续行为只能作为量刑考量了。

综上,笔者虽然认为原审法院在“非法占有”认定上的解释有失偏颇,但本案的判决确不存在错误。


03

结语



根据笔者实践经验,股东涉及职务侵占罪大部分都发案在公司股东或管理人员之间发生纠纷之后。而这类案件发案量低有两方面原因:

1

一是目前的公司大都以人合性为主要特征。

股东或管理人员之间先有一定的感情基础,再选择业务合作。即使在合作过程中因公司财物被侵占产生纠纷,也会先选择民事途径解决,因此,股东或管理人员不到万不得已的情况,不会选择刑事途径。所以,有相当大一部分有职务侵占行为的案件未进入刑事程序。


2

二是跟职务侵占罪的报案难,有直接关系。

根据《公安部刑事案件管辖分工规定》,职务侵占罪属于经济犯罪侦查局管辖。但近年来,随着商品经济的高速发展,多种多样的新经济形式出现,使得经济犯罪的手段也快速迭代、推陈出新,罪与非罪之间的界限越来越模糊,导致经济案件的侦破难度也越来越大。因此,经侦机关对报案材料要求的标准也越来越高。


同时,实践中常见在公司经营过程中也未严格执行财务制度,造成个人财产及公司财产混同。有些股东为了避税,将原本需要通过分红才能提出的个人收益,直接通过所谓的地下钱庄提现或转账的事也时有发生。更有股东,为了自身方便,甚至专门成立一个或多个公司用于关联交易来提出个人收益。这些行为是否能实际反映股东有非法占有公司财产的故意?答案其实并不唯一,也导致罪与非罪之间的界限并不明晰。

加上,最高人民法院在《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中要求了“严格执行刑事法律和司法解释,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。”所以,经侦机关对公司股东和管理人员的涉嫌职务侵占罪的案件非常慎重。

但,报案人囿于身份所限,无法自行收集证据材料,大量指证犯罪的证据只能依赖于有侦察手段的经侦机关收集。于是,在现实中形成了一个报案人无能力提供实证,而无实证经侦机关就不予受案的怪圈。进一步拉低了股东涉及职务侵占罪发案量。

谈回银隆新能源股份有限公司股东可能涉及的职务侵占案件。梳理相关新闻报道可知:2017年下半年银隆新能源股份有限公司在高层人事管理上开始大幅调整,同时发现其公司原来的管理中存在重大问题。及至2018年10月18日起诉,银隆新能源股份有限公司以公司名义民事起诉股东及关联公司侵害公司利益,相关刑事案件于2018年11月8日立案侦查。充分说明,即使庞大如银隆新能源股份有限公司这样的企业,在其公司股东和管理人员的涉嫌职务侵占罪涉嫌职务侵占犯罪时,依然花费了大量的时间,报案之路走得非常艰难。

众所周知,“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”是我国社会主义法治的基本要求,在公司股东涉嫌职务侵占已经构成犯罪的情况下,必然是要追究其刑事责任的。在新的社会形势下,对法律共同体的专业能力提出了更高的要求,相信我们必将迎难而上!



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